Sobre vergüenza y dignidad en el retorno de los inmigrantes en situación irregular. Por Cristina Gortázar

En el Discurso sobre el Estado de la Unión (2018) Jean-Claude Juncker se ha referido a la necesidad de reforzar los retornos de las personas inmigrantes en situación irregular a sus países de origen o tránsito; asimismo, también ha recordado que dichos retornos se han de efectuar con pleno respeto a los derechos fundamentales de las personas y a su dignidad.

Entre los derechos de los inmigrantes en situación irregular con respecto a su propio procedimiento de retorno está el derecho a la salida voluntaria  en un periodo de entre 7 y 30 días, que debe extenderse en determinadas circunstancias (escolaridad de los hijos, etc.) aunque también puede restringirse e, incluso, no aplicarse en casos excepcionales (artículo 7 de la Directiva de retorno). Una de las ventajas de que el retorno se produzca dentro de un periodo voluntario es que las personas no tendrán  ligada a su salida una posterior prohibición de entrada (algo que sí sucede si dicho retorno  se lleva a cabo de manera forzosa).

En cuanto al internamiento en un CIE -como medida cautelar previa al retorno forzoso- el artículo 15(1) de la Directiva de retorno establece que esta debe ser una última medida, a ser aplicada solo en el caso en que “otras medidas menos represivas” no puedan ser adoptadas y solo cuando exista un riego de fuga objetivo y definido legalmente. Además, y esto es importante, no debe procederse al internamiento previo al retorno forzoso más que si  existe un proyecto razonable de  poder llevar a cabo dicho retorno al país de origen o tránsito.

Pero quizá lo más relevante para evitar vulnerar los derechos fundamentales de las personas a propósito de sus procesos de retorno es el artículo 5 de la Directiva, el cual establece situaciones en las que dichos retornos no deben llevarse a cabo en modo alguno (así, por ejemplo, TJUE en el caso Abdida, 2014); y ello por atender  al estado de salud de la persona inmigrante, al interés superior del menor, al derecho a la vida familiar y a cualquier tipo de vulneración de la regla de non-refoulement (no devolución).

Además, conviene mencionar que la propia Comisión Europea, mediante su Manual de Retorno (2017) ha abordado la cuestión del lugar de aprehensión de la persona inmigrante en situación irregular y la necesidad de que en este momento del proceso se respeten sus derechos fundamentales.  Así, según la Comisión Europea, las personas que residen irregularmente en los territorios de los Estados miembros de la UE:

-No deben ser detenidos en centros de asistencia médica (hospitales, etc.) ni en sus alrededores  -por protección del derecho a la salud-, asimismo,  no se cabe exigir a los centros médicos que compartan datos de los inmigrantes con las autoridades encargadas de los procedimientos de retorno;

-Las personas inmigrantes no deben ser detenidas tampoco en los centros de enseñanza o cerca de ellos -derecho a la educación- y estos centros no han de ser requeridos para compartir datos de dichos inmigrantes con las autoridades responsables de su retorno;

– Tampoco han de ser detenidas las personas inmigrantes en o cerca de las iglesias os centros religiosos –  en base a la libertad de religión-;

-Asimismo no se deben producir detenciones en o cerca de los registros civiles en los que se intentan registrar nacimientos y los registros civiles no compartirán datos con las autoridades de inmigración;

-Ha de respetarse también el derecho a la asistencia jurídica, incluida la relativa a la posible protección internacional: así, las personas inmigrantes no deben ser detenidas en sindicatos u otras instituciones que les brinden asistencia jurídica y tampoco pueden permanecer detenidas en los locales donde solicitan protección internacional.

-Por fin, la Comisión Europea también indica la necesidad  de respetar el acceso a la justicia para las personas inmigrantes víctimas de delitos. Huelga decir que estas recomendaciones de la Comisión no siempre se han respetado apropiadamente en las prácticas de los Estados miembros,  incluyendo la práctica española.

Después de la Sentencia del TJUE en el caso de Zaizoune (abril, 2015) -la cual recuerda que la Directiva de retorno debe interpretarse en el sentido de que el retorno de la persona en situación irregular no puede sustituirse por una sanción económica (multa)-, los jueces en España han comenzado a tener más en cuenta los derechos de los nacionales de terceros países en situación irregular citados supra: como el derecho a una salida voluntaria o el  derecho a no ser devueltos contraviniendo el interés superior del niño o la regla de non-refoulement. Así el 12 de junio de 2018, el Tribunal Supremo  constataba la doctrina Zaizoune (sobre la no sustitución de la expulsión por una multa) pero recordaba la importancia del artículo 5 de la Directiva (interés superior del menor, vida familiar, salud, non-refoulement) para añadir que, en estos supuestos, la expulsión  no deberá tener lugar y se habrá de proceder  a otorgar un permiso de residencia a la persona.

Recordemos que cuando se aprobó la Directiva de retorno (2008) fue denominada por algunos “Directiva de la vergüenza”, la falta de aplicación de la misma por parte de los estados -en lo que al respeto de los derechos fundamentales de las personas se refiere- parece estarla aupando casi a directiva de la dignidad.

P. S. El 12 de septiembre de 2018, la Comisión Europea ha presentado una propuesta de nueva Directiva de retorno,que  de entrada es una propuesta poco alineada con lo vertido en este post.

Cristina Gortázar es profesora de Derecho Internacional Público,  Relaciones Internacionales y Derecho de la Unión Europea en la Universidad Pontificia de Comillas, su principales área de investigación es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.  

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