El Tribunal Europeo ha declarado que las “devoluciones en caliente” están en contra del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por Cristina Gortázar Rotaeche y Nuria Ferré Trad

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictó sentencia el 3 de octubre de 2017 en el caso de N.D. y N.T. contra España y determinó que las “devoluciones en caliente” son expulsiones colectivas prohibidas expresamente en el artículo 4 del Protocolo 4 del TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos) y que este hecho incumple también el artículo 13 del TEDH en relación con el previo protocolo.

Esta sentencia es de gran importancia para los controles fronterizos que están en las ciudades españolas de Ceuta y Melilla. El Fiscal del Estado español está considerando solicitar que se remita el caso a la Gran Sala del TEDH según ha explicado el Ministerio del Interior español. Indudablemente N.D. y N.T. no son casos aislados. Son el resultado de la legislación y práctica española sobre “devoluciones en caliente” a Marruecos desde Ceuta y Melilla. Actualmente hay otro caso pendiente ante la Corte: “Doumbe Nnabuchi c España.”

El concepto de frontera operativa española

La Ley de extranjería española del 11 de enero de 2000 (Ley de Extranjería) establece el marco jurídico aplicable en materia de control de las fronteras españolas de varias formas (Articulo 26, 57, 58.3) Las fronteras españolas están debidamente delimitadas por los tratados internacionales. El convenio relevante para este caso es el que hay con Marruecos sobre la delimitación de las fronteras españolas en las ciudades de Ceuta y Melilla del 24 de agosto de 1989. En el caso de Melilla, es importante observar que las tres vallas fronterizas están ubicadas dentro del territorio español como indica el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura (CPT Informe sobre España, 9 de abril, 2015, párrafo 39; N.D. y N.T en el párrafo 40).

Las autoridades españolas se guían por el concepto de “frontera operativa” consolidado desde 2005. Siguiendo este concepto, la Ley de Extranjería se aplica únicamente cuando un ciudadano de un tercer país ha cruzado con éxito la última de las tres vallas. Mientras permanezcan entre las vallas o suban la tercera valla cerca del territorio español, se considera que no han llegado a España, incluso si los agentes españoles les ayudan a bajar de la tercera valla.  Por lo tanto, los migrantes no se encontrarían en la jurisdicción de España y no se aplicaría la legislación española.  Tras la primera decisión del TEDH en el caso N.D. y N. T. el 7 julio de 2015, España modificó su Ley de Extranjería para poder regular las “devoluciones en caliente” de quienes cruzan la frontera de manera ilegal en sus enclaves de Ceuta y Melilla. En consecuencia, la Ley de Protección de la seguridad ciudadana del 30 de marzo de 2015 estableció la disposición adicional décima a la Ley de Extranjería que regula las “devoluciones en caliente” bajo el concepto de “rechazo en la frontera”, una disposición que actualmente está siendo examinada por el Tribunal Constitucional. Esta disposición declara lo siguiente:

“1. Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos (vallas) para cruzar irregularmente la frontera, podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España.

  1. En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte.
  2. Las solicitudes de protección internacional se formalizaran en los lugares autorizados para este propósito y se procesarán de acuerdo con las obligaciones de protección internacional. “

Hasta ahora, no se han adoptado normas de aplicación para las disposiciones anteriores.

La modificación de la Ley de Extranjería ha sido criticada por diferentes organismos internacionales de derechos humanos, incluido el Comisario europeo de Derechos Humanos y el ACNUR. Las críticas, a las que el gobierno español no reaccionó se centraron en el incumplimiento del principio de no devolución.

 

Las decisiones judiciales españolas sobre las “devoluciones en caliente”

En febrero de 2014, 15 personas murieron mientras intentaban aproximarse a Ceuta por el mar a nado. La Guardia Civil española los repelió utilizando material anti-disturbio (pelotas de goma y gas lacrimógeno). El caso fue cerrado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Ceuta. Sin embargo el 12 de enero de 2017, el Tribunal Superior Provincial de Ceuta decidió reabrir el caso argumentando que la investigación había sido de algún modo insuficiente. Todavía está en curso.

En Melilla, han sido investigados numerosos hechos en relación con las “devoluciones en caliente” que tuvieron lugar el 18 de junio, 13 de agosto (casos N.D. y N. T.) y el 15 de octubre  de 2014. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Melilla se pronunció sobre estos sucesos, cuando algunas personas subsaharianas fueron devueltas automáticamente por autoridades marroquíes después de saltar la valla sin ser identificadas y sin llevar a cabo ningún tipo de procedimiento. El caso fue desestimado por el Juzgado Provincial de Málaga. Esta decisión es interesante ya que, a pesar de afirmar que estas devoluciones se llevaron a cabo sin ninguna garantía, admite definitivamente que las operaciones fronterizas no están prohibidas. También es significativo que concluye con la afirmación de que los rechazos en la frontera se han legalizado después de estos sucesos, adquiriendo cobertura legal.

Los casos de N.D. y N.T.

El 13 de agosto de 2014, N.D. y N.T., uno con ciudadanía malí y otro marfileño fueron detenidos por la Guardia Civil española cuando intentaban cruzar la tercera valla que hay en Melilla. Fueron inmediatamente devueltos a Marruecos juntos con otros 80 migrantes sin la posibilidad de identificarse, explicar su situación personal, solicitar protección internacional o incluso recibir asistencia de abogados, intérpretes o personal médico.

En su instancia ante el TEDH, N.D. y N.T. alegaron que fueron devueltos a Marruecos donde se arriesgaron a sufrir malos tratos contrario al Artículo 3 del TEDH, sin ningún recurso efectivo en violación del Artículo 13 TEDH. También declararon que fueron víctimas de una expulsión colectiva contraria al Artículo 4 del Protocolo 4. Finalmente, denunciaron una infracción del Artículo 13 TEDH en combinación con el Artículo 4 del Protocolo 4 ya que no contaban con ningún recurso efectivo para impugnar su regreso inmediato a Marruecos

El 7 de julio de 2015 la TEDH rechazó la demanda sobre la violación del Artículo 3 del TEDH por ser manifiestamente infundado debido a que el caso no muestra una violación clara por las autoridades españolas de dicha disposición del Convenio. Sin embargo, el Tribunal consideró la admisibilidad del resto de las presuntas infracciones.

La decisión del TEDH  el 3 de Octubre de 2017

En primer lugar, en aplicación del Artículo 1 TEDH, el Tribunal ha establecido que, en este caso, desde el momento en el que los dos solicitantes bajaron de la valla quedaron bajo “el control permanente y exclusivo, al menos de facto, de las autoridades españolas” (N.D y N.T, TEDH Octubre 3, 2017, en el párrafo 54). Por tanto, es de aplicación el Articulo 1 TEDH.

En cuanto a la violación del Artículo 4 de Protocolo 4, España pretendió que una expulsión solamente es colectiva si afecta un grupo de personas caracterizados por circunstancias similares y especificas al grupo en cuestión (N.D and N.T en el párrafo 68). España además argumentó que los solicitantes podrían haber solicitado asilo en los países de tránsito (Mauritania y Marruecos) o entrar España legalmente por el puesto fronterizo de Beni-Enzar que está situado en la frontera de Melilla. Esto es bastante sorprendente ya que las autoridades marroquíes no permiten que los subsaharianos lleguen a este puesto fronterizo ni pidan asilo en este lugar (ver el Comisado para los Derechos Humanos, N.D y N.T en el párrafo. 86).

El TEDH ha rechazado esos argumentos declarando que una expulsión colectiva es un regreso forzado de un grupo de extranjeros, salvo si hay “un examen razonable y objetivo de cada caso individual” (Khlaifia nº 16483/12, TEDH 2016, en el parrafo 237 y siguientes; N. D y N.T en el parrafo 98). Obviamente, el objetivo es evitar un regreso forzado sin examinar la situación personal de los extranjeros afectados.

El Tribunal también ha recordado que, en base al derecho internacional, Los Estados “tienen el derecho de controlar la entrada, salida y residencia entre sus territorios, pero esto no justifica la violación de otras obligaciones en el tiempo de la expulsión” (N.D. y N.T. en el párrafo 101, y Soering, párrafos 90-91). Además, la TEDH ha reafirmado que las dificultades de los estados en la gestión de los flujos migratorios y las solicitudes de asilo no pueden acarrear practicas incompatibles con sus obligaciones convencionales. (Hirsi Jamaa en 179).

Sin embargo, en N.D. y N.T., no hubo ningún estudio individual de cada caso, ni se identificó a las personas. Por tanto, España vulneró claramente el Artículo 4 del Protocolo 4.  En cuanto al recurso efectivo (ver Hirsi Jamaa en el párrafo 197Khlaifia en el párrafo 268), no hay duda de su vulneración (Artículo 13 en relación con el Artículo 4 del Protocolo 4). El falló del TEDH ha sido unánimemente  respecto todos los asuntos discutidos, salvo la compensación económica que ha sido decidida por 6 de los 7 jueces (ver la opinión parcialmente disidente del Juez Dedov).

Valoración del caso

N.D. y N.T. es una victoria clara de la protección de los derechos humanos. Este juicio ha establecido que las “devoluciones en caliente” desde las ciudades españolas de Ceuta y Melilla a Marruecos son totalmente ilegales y vulneran el TEDH. Aunque el gobierno español intenta pedir que el caso se traslade a la Gran Cámara, parece difícil que el Tribunal pueda llegar a una conclusión diferente.

Sin embargo, cabe preguntarse porque las expulsiones colectivas no han sido consideradas como una violación del Articulo 3 de TEDH, ya que España devolvió a personas que se encontraban bajo su jurisdicción a un país (Marruecos) donde sus derechos humanos fundamentales podrían haber sido vulnerados. Y no solo en Marruecos, también en terceros países a los que N.D. y N.T. podrían haber sido expulsados desde Marruecos. (M.S.S., párrafo 286Müslim, párrafo 72-76Hirsi Jamaa, párrafo 146).

 

Cristina Gortázar es profesora de Derecho Internacional Público,  Relaciones Internacionales y Derecho de la Unión Europea en la Universidad Pontificia de Comillas, su principales área de investigación es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.  

Nuria Ferré es Regional Advocacy Officer Middle East en el Servicio Jesuita al Refugiado, una de sus áreas de investigación son los Derechos Humanos y las leyes de asilo. 

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