Las conclusiones del Comité de los Derechos del Niño para España sobre la Convención de los Derechos del Niño -publicadas por Naciones Unidas el pasado 2 de febrero de 2018- instan a España a tomarse en serio la protección de la infancia contra la pobreza, la violencia y la discriminación. En este contexto, una de las formas de discriminación más frecuentes viene determinada por la condición de extranjero, que en el mejor de los casos justifica un trato diferenciado respecto a los niños y niñas españoles y en el peor de los supuestos tratarlos como si fueran personas mayores de edad.
Precisamente, como tuvo ocasión de explicar el experto en infancia Alejandro Morlachetti durante la formación organizada por UNICEF sobre las nuevas Observaciones Conjuntas del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y del Comité de los Derechos del Niño –OGC, número 3 y 22 (2017) y OGC, número 4 y 23 (2017)– celebrada el pasado 16 de febrero en la sede del Consejo General de la Abogacía Española, la determinación de la edad y las devoluciones en caliente son dos de los puntos más acuciantes de las recomendaciones elaboradas para España por el Comité de los Derechos del Niño.
Por un lado, la determinación de la edad ha de ser una medida excepcional y no la regla, por lo que no debería realizarse más que al 5% o 10% de los menores extranjeros llegados a España. Y sin embargo, aproximadamente el 34 % de los menores extranjeros no acompañados acogidos o tutelados por los servicios de protección de menores durante el año 2016 (3.997) lo fueron en virtud de un Decreto de Fiscalía de minoría de edad (1.386). Otra de las cuestiones importantes respecto a la prueba de edad es la necesidad de facilitar su recurribilidad debido a las graves consecuencias que tiene para la persona el Decreto de determinación de la edad: su ingreso o expulsión del sistema de protección de menores. Además, tal y como apuntó también la Fundación Raíces en su intervención durante la formación, el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas ha solicitado expresamente a España que adopte medidas provisionales de protección mientras se estudian los procedimientos. Pero esto no se ha cumplido.
Respecto a las devoluciones en caliente, en base a las nuevas Observaciones Generales Conjuntas, Morlachetti fue tajante al afirmar que no se pueden llevar a cabo porque el retorno de una persona menor de edad requiere la determinación del interés superior del menor con carácter previo.
Y es que, en materia de infancia el interés superior del menor es la máxima prioridad. Para el Estado, el interés superior del menor es además una norma de derecho sustantivo, un principio interpretativo fundamental y una norma de procedimiento. Así en la regulación de las situaciones que afectan a los niños y niñas en el contexto de las migraciones internacionales, el interés del Estado en materia de control migratorio no cesa, sino que cede para evitar la adopción de una medida desproporcionada y/o que atente contra los derechos de los niños y niñas que como recuerda el especialista en infancia tienen primacía dentro del ordenamiento jurídico estatal.
Además, con carácter general las nuevas Observaciones de los dos Comités de Naciones Unidas recuerdan a los Estados la especial responsabilidad que tienen las autoridades para la protección de la infancia en la salvaguardia y seguimiento de los derechos de los niños y niñas extranjeros, así como de garantizar la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de las políticas y normativa que les afectan. Sin embargo, como ha puesto de manifiesto el Comité de los Derechos del Niño tras su examen periódico, en España todavía queda un largo camino por recorrer. Los datos sobre solicitudes de asilo y concesiones de protección internacional a menores extranjeros no acompañados durante los últimos años en España son una buena muestra de esta necesidad: entre los años 2013 y 2017 el número total de solicitudes presentadas por menores extranjeros no acompañados ascendió a 101 de los cuales solo 31 fueron resultas favorablemente.
Estos datos sobre menores extranjeros no acompañados susceptibles de protección internacional y los aportados al inicio de este post, relativos a MENAs acogidos o tutelados por los servicios de protección de menores provienen de una respuesta del Gobierno a una pregunta escrita realizada por el Senador del Grupo Parlamentario Mixto, Jon Iñarritu. Según la información facilitada por el Gobierno, 16.379 menores extranjeros no acompañados fueron acogidos o tutelados por los servicios de protección de menores entre los años 2014 a 2017. Tomando esta cifra como referencia y conscientes de la imposibilidad de obtener más que un porcentaje aproximado ¿la proporción de MENAs en situación de recibir protección internacional no llegaría al 0´19%?
Para conocer la respuesta a esta y otras preguntas acerca de la situación en la que se encuentran los niños y niñas extranjeros en España es necesario disponer de datos oficiales que sean públicos y accesibles. Esta ha sido también una de las necesidades señalados por el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y del Comité de los Derechos del Niño.
María José Castaño es investigadora del Instituto Universitario de Estudios sobre Migraciones. Sus líneas de investigación se centran en derechos humanos, migraciones internacionales y tráfico ilícito de personas.