{"id":2344,"date":"2017-11-08T07:00:05","date_gmt":"2017-11-08T06:00:05","guid":{"rendered":"http:\/\/blogs.comillas.edu\/FronterasCTR\/?p=2344"},"modified":"2017-11-06T16:56:53","modified_gmt":"2017-11-06T15:56:53","slug":"regulacion-juridica-incertidumbre-tecnocientifica","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/blogs.comillas.edu\/FronterasCTR\/?p=2344","title":{"rendered":"La regulaci\u00f3n jur\u00eddica se asoma a la incertidumbre tecnocient\u00edfica"},"content":{"rendered":"
<\/p>\n
(Por Federico de Montalvo<\/span>)\u00a0Hoy parece existir un consenso casi un\u00e1nime en subrayar que no s\u00f3lo es importante lo que dicen las leyes sino lo que consiguen. En un contexto de globalizaci\u00f3n econ\u00f3mica s\u00f3lo una regulaci\u00f3n de gran calidad permite aportar beneficios a la colectividad en tanto contribuye al crecimiento econ\u00f3mico. El incesante avance de la ciencia y de la tecnolog\u00eda que caracteriza a estas primeras d\u00e9cadas del siglo XXI dificulta sobremanera la labor del legislador.\u00a0A los grandes beneficios para la humanidad del avance tecnocient\u00edfico se suman nuevos riesgos, dilemas e inc\u00f3gnitas que afectan sustancialmente a la toma de decisiones jur\u00eddicas.\u00a0<\/strong>La incertidumbre que supone el avance de la ciencia dificulta la funci\u00f3n reguladora del Derecho. Para paliar dichas dificultades se ha desarrollado un principio, en virtud del cual, no hace falta esperar a que una determinada actividad est\u00e9 prevista normativamente para que pueda ser no permitida. El vac\u00edo legal derivado de la imposibilidad del Derecho de alcanzar al avance cient\u00edfico no permitir\u00e1 que dicha ausencia pueda ser aprovechada para, invocando el principio de libertad, desarrollar una actividad que genera incertidumbre acerca de sus riesgos para las personas o el entorno.<\/strong><\/p>\n
Introducci\u00f3n<\/strong><\/h2>\n
Dentro de las medidas que se pretenden implementar en los pr\u00f3ximos a\u00f1os para mejorar la calidad, eficacia y seguridad de nuestras normas jur\u00eddicas se encuentra la novedosa evaluaci\u00f3n ex post. Por evaluaci\u00f3n legislativa se entiende la verificaci\u00f3n\u00a0 del grado de cumplimiento de los fines y resultados de una Ley o de una pol\u00edtica p\u00fablica, mediante un conjunto de t\u00e9cnicas que permiten su an\u00e1lisis sistem\u00e1tico.<\/p>\n
La evaluaci\u00f3n ex post ser\u00e1 el procedimiento institucionalizado para valorar la eficacia de una norma jur\u00eddica que ha sido aprobada y ha entrado en vigor. Su objeto es determinar si una norma jur\u00eddica es eficaz para el cumplimiento de los fines que se hab\u00eda propuesto a trav\u00e9s de un cauce formal. Se trata, pues, de un procedimiento t\u00e9cnico o cient\u00edfico que estudia los efectos de la ley para establecer relaciones de causalidad \u00fatiles para el legislador (ex ante) o como un proceso de aprendizaje continuo (ex post) en el que la evaluaci\u00f3n de los efectos de la norma permite asegurar la capacidad del legislador de dar respuesta a la realidad social.<\/p>\n
A trav\u00e9s de esta evaluaci\u00f3n se pretende determinar si el marco regulatorio en vigor alcanz\u00f3 los objetivos deseados, si la aplicaci\u00f3n de la ley o la regulaci\u00f3n fue lo suficientemente eficiente y eficaz, y en qu\u00e9 medida cualquier impacto esperado o no de la intervenci\u00f3n regulatoria se abord\u00f3 de manera adecuada en el momento de concebir el instrumento normativo. En similares t\u00e9rminos puede decirse que se pretende que el legislador aprenda de sus errores y que las normas no sean consideradas como entidades aut\u00f3nomas, al margen de sus efectos y de la realidad social.<\/p>\n
El seguimiento de sus decisiones normativas constituye un mecanismo imprescindible para controlar y asegurar que \u00e9stas alcanzan real y eficientemente los objetivos marcados, es decir, que efectivamente quedan garantizados los derechos fundamentales.\u00a0 Hoy parece existir un consenso casi un\u00e1nime en subrayar que no s\u00f3lo es importante lo que dicen las leyes sino lo que consiguen, que es necesario conocer si el comportamiento de sus destinatarios se acomoda o no a sus previsiones, cu\u00e1les son sus consecuencias y efectos, y cu\u00e1l es el coste de consecuci\u00f3n de sus objetivos.<\/p>\n
La evaluaci\u00f3n ex post se muestra, de este modo, como un instrumento que permite la rendici\u00f3n de cuentas en el \u00e1mbito de la labor legislativa de los poderes p\u00fablicos. Incluso, puede ayudar a contrarrestar el alto grado de desafecci\u00f3n social que muestran nuestras democracias contempor\u00e1neas. La participaci\u00f3n de los ciudadanos en los procedimientos de evaluaci\u00f3n puede ayudar a combatir la indiferencia hacia el bien p\u00fablico. M\u00e1s a\u00fan, pudiera servir como instrumento para facilitar el consenso en este nuevo panorama de parlamentos fragmentados o multipartidistas al que parecen enfrentarse de manera inestable nuestras democracias.<\/p>\n
Si la legislaci\u00f3n es la forma de expresi\u00f3n del Parlamento que m\u00e1s consenso exige habitualmente, la evaluaci\u00f3n ex post puede ayudar a lograrlo en la medida que garantiza a la minor\u00eda cuya voluntad no acaba por ser aceptada que la norma y sus consecuencias ser\u00e1n evaluadas, aunque sea a posteriori. Esta vocaci\u00f3n de permanencia ofrece un menor margen para la negociaci\u00f3n pol\u00edtica.<\/p>\n
Fines de la evaluaci\u00f3n legislativa<\/strong><\/h2>\n
La evaluaci\u00f3n legislativa tendr\u00eda como fin principal lograr una legislaci\u00f3n racional, de mayor calidad. De este modo, la evaluaci\u00f3n legislativa conecta con el principio de calidad tan en boga en las \u00faltimas d\u00e9cadas, tanto en el sector privado como en el p\u00fablico. Si el destinatario de la norma es, con car\u00e1cter general, el ciudadano, a trav\u00e9s de una mejor y m\u00e1s racional legislaci\u00f3n, se le estar\u00e1 dando un \u201cservicio\u201d de mayor calidad, eliminando o corrigiendo las normas que no satisfagan dicho patr\u00f3n.<\/p>\n
Una norma de calidad ofrece a la Administraci\u00f3n un ejercicio de sus funciones m\u00e1s seguro jur\u00eddicamente. El objetivo principal de la evaluaci\u00f3n ex-post es: por un lado, ayudar a los responsables pol\u00edticos y responsables de la aplicaci\u00f3n de las disposiciones legales, para medir si un marco jur\u00eddico es efectivamente aplicado por sus usuarios finales; y, por otro, evaluar si la legislaci\u00f3n cumple sus metas y objetivos iniciales.<\/p>\n
En todo caso, los fines de esta evaluaci\u00f3n pueden ser tambi\u00e9n otros y muy variados. As\u00ed, por ejemplo, mejorar la transparencia al abrir nuevas posibilidades de participaci\u00f3n para las partes interesadas y afectadas por las normas al desarrollarse al amparo de la evaluaci\u00f3n un tr\u00e1mite de consulta, tr\u00e1mite que se formaliza cuando la norma ya est\u00e1 aplic\u00e1ndose. Igualmente, incide en la rendici\u00f3n de cuentas en el \u00e1mbito del proceso normativo, al poderse conocer no s\u00f3lo los efectos esperados de la norma seg\u00fan los correspondientes compromisos pol\u00edticos, sino tambi\u00e9n sus efectos reales, es decir, determinar si el objetivo para el que fue aprobada la norma y los logros que mediante su aprobaci\u00f3n pretend\u00edan obtenerse se han alcanzado. Los ciudadanos podr\u00edan conocer a trav\u00e9s de un instrumento formal y t\u00e9cnico los resultados de las propuestas pol\u00edticas convertidas en normas por sus representantes.<\/p>\n
Como dispone la Exposici\u00f3n de Motivos de la Ley 19\/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica y buen gobierno:<\/p>\n
La transparencia, el acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acci\u00f3n pol\u00edtica. S\u00f3lo cuando la acci\u00f3n de los responsables p\u00fablicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer c\u00f3mo se toman las decisiones que les afectan, c\u00f3mo se manejan los fondos p\u00fablicos o bajo qu\u00e9 criterios act\u00faan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes p\u00fablicos comienzan a responder a una sociedad que es cr\u00edtica, exigente y que demanda participaci\u00f3n de los poderes p\u00fablicos<\/em>.<\/p>\n
La misma Exposici\u00f3n de Motivos conecta la exigencia de transparencia tanto con la necesidad de regeneraci\u00f3n democr\u00e1tica como con el crecimiento econ\u00f3mico:<\/p>\n
Los pa\u00edses con mayores niveles en materia de transparencia y normas de buen gobierno cuentan con instituciones m\u00e1s fuertes, que favorecen el crecimiento econ\u00f3mico y el desarrollo social. En estos pa\u00edses, los ciudadanos pueden juzgar mejor y con m\u00e1s criterio la capacidad de sus responsables p\u00fablicos y decidir en consecuencia. Permitiendo una mejor fiscalizaci\u00f3n de la actividad p\u00fablica se contribuye a la necesaria regeneraci\u00f3n democr\u00e1tica, se promueve la eficiencia y eficacia del Estado y se favorece el crecimiento econ\u00f3mico<\/em>.<\/p>\n
La evaluaci\u00f3n permitir\u00eda, igualmente, depurar el ordenamiento jur\u00eddico y, por tanto, eliminar aquellas normas que han quedado obsoletas al amparo de un cambio de las circunstancias o contextos en los que se aprob\u00f3. Esta depuraci\u00f3n no s\u00f3lo tendr\u00eda efectos relevantes desde la perspectiva de la seguridad jur\u00eddica, al eliminar del ordenamiento las normas cuya validez sea ya discutible al amparo de reformas posteriores, pudi\u00e9ndose aclarar las expectativas de los destinatarios de la norma, sino tambi\u00e9n desde la perspectiva de la simplificaci\u00f3n del ordenamiento. En estos tiempos en los que la producci\u00f3n normativa es, en muchas ocasiones, excesiva, la depuraci\u00f3n ser\u00e1 ya un elemento indispensable para evitar un crecimiento ilimitado y carente de justificaci\u00f3n del sistema jur\u00eddico.<\/p>\n
Adem\u00e1s, tal evaluaci\u00f3n no s\u00f3lo cumplir\u00eda una funci\u00f3n de mejora del ordenamiento en el sentido de eliminar o corregir aquellas normas que no vienen produciendo los efectos esperados al ser aprobadas, sino que tambi\u00e9n podr\u00eda tener una funci\u00f3n de educaci\u00f3n para los legisladores al poder constatar a trav\u00e9s de los resultados de la evaluaci\u00f3n cu\u00e1l son los resultados reales de sus decisiones. As\u00ed, se podr\u00eda garantizar a trav\u00e9s de la evaluaci\u00f3n la sensibilidad del legislador hacia la realidad social y la adecuaci\u00f3n social de la acci\u00f3n legislativa.<\/p>\n
Y si bien la evaluaci\u00f3n nunca ser\u00e1 capaz de reemplazar las decisiones pol\u00edticas, puede, sin embargo, contribuir de manera significativa a la mayor veracidad de las declaraciones relativas a las causas y efectos de la acci\u00f3n legislativa o, en otras palabras, permite una informaci\u00f3n o conocimiento m\u00e1s exacto acerca de la relaci\u00f3n entre las decisiones del legislador y las actitudes, conductas o situaciones que pueden ser observadas en la realidad social. No se pretende, a trav\u00e9s de la misma, sustituir la decisi\u00f3n pol\u00edtica, sino comprobar si existe congruencia entre dicha decisi\u00f3n y la realidad social.<\/p>\n
Metodolog\u00eda de la evaluaci\u00f3n legislativa<\/strong><\/h2>\n
Por lo que se refiere a la metodolog\u00eda, la evaluaci\u00f3n ex post debe basarse en un an\u00e1lisis tanto cuantitativo como cualitativo. Para medir plenamente los efectos de una ley, los evaluadores ex-post deber\u00edan basarse en estad\u00edsticas, encuestas, informes de expertos, estudios, etc. Las estad\u00edsticas son una fuente importante de an\u00e1lisis cuantitativo para las instituciones p\u00fablicas, ya que ayudan a medir c\u00f3mo se lleva a cabo la implementaci\u00f3n.<\/p>\n
Las encuestas pueden ser una herramienta eficaz para una evaluaci\u00f3n cualitativa del impacto social de una reforma legislativa: mediante la realizaci\u00f3n de encuestas, el evaluador podr\u00e1 identificar las creencias comunes de los usuarios finales de la ley.<\/p>\n
La evaluaci\u00f3n ex post tambi\u00e9n puede realizarse a trav\u00e9s de informes de expertos y estudios de investigaci\u00f3n, que combinan tanto el enfoque cuantitativo como el cualitativo. Sin embargo, para que sea rentable, tal metodolog\u00eda debe utilizarse principalmente para evaluar reformas jur\u00eddicas a gran escala, como las que pueden tener un impacto a gran escala en cuestiones socioecon\u00f3micas o ambientales.<\/p>\n
La previsi\u00f3n de un deber de revisi\u00f3n peri\u00f3dico de la legislaci\u00f3n puede, a su vez, expresarse de diferentes maneras, bien como una cl\u00e1usula general que someta toda la legislaci\u00f3n a un proceso de revisi\u00f3n tras el transcurso de un periodo de tiempo espec\u00edfico (dos, cinco o diez a\u00f1os, por ejemplo), o mediante una cl\u00e1usula general que identifique determinadas materias o \u00e1mbitos de regulaci\u00f3n que s\u00ed deber\u00e1n quedar sujetos a dicha revisi\u00f3n peri\u00f3dica preceptiva; o bien mediante una cl\u00e1usula espec\u00edfica en la propia norma.<\/p>\n
Existen algunos sistemas jur\u00eddicos en los que la propia norma incorpora una cl\u00e1usula condicional de derogaci\u00f3n salvo que la misma quede sujeta a un proceso de revisi\u00f3n, como son las sunset clauses <\/em>en Estados Unidos de Am\u00e9rica que podr\u00edan denominarse cl\u00e1usulas de extinci\u00f3n o derogaci\u00f3n. \u00c9stas determinan la expiraci\u00f3n de una ley o regulaci\u00f3n dentro de un per\u00edodo previamente determinado, salvo que la misma se sujete a un procedimiento de evaluaci\u00f3n. De ello se deduce una inversi\u00f3n de la carga de la prueba en el sentido de que, contrariamente a la legislaci\u00f3n permanente, quien pretenda que una norma con cl\u00e1usula de extinci\u00f3n prorrogue su vigencia debe demostrar que ello es necesario o conveniente.<\/p>\n
La caducidad crea una \u00abamenaza de extinci\u00f3n\u00bb de las leyes al transferir la carga de la prueba de aquellos que terminan un programa de pol\u00edticas a aquellos que lo renovar\u00edan. Este ejemplo de revisi\u00f3n espec\u00edfica permite ajustar una regulaci\u00f3n a las circunstancias sociales o tecnol\u00f3gicas cambiantes y provocar la derogaci\u00f3n autom\u00e1tica de las regulaciones innecesarias o con efectos perjudiciales.<\/p>\n
Pueden incluirse igualmente dentro de la evaluaci\u00f3n ex post las denominadas leyes experimentales que se adoptan por un per\u00edodo de tiempo limitado que permite probar c\u00f3mo ha funcionado la soluci\u00f3n normativa dada a un problema particular, es decir, son normas que nacen no con una vocaci\u00f3n de temporalidad, sino con la imponer una evaluaci\u00f3n dentro de un periodo de tiempo de las consecuencias provocadas por las mismas. Se trata de un verdadero proceso de aprendizaje a trav\u00e9s de la vigencia de la Ley.<\/p>\n
Esta modalidad de norma ha sido definida como aquellas que est\u00e1n dise\u00f1adas para probar nuevos enfoques legales o para regular nuevos productos o servicios con el fin de recopilar m\u00e1s informaci\u00f3n sobre ellos. Las normas experimentales se someten a una evaluaci\u00f3n peri\u00f3dica o final. Una vez evaluadas, si sus resultados son positivos puede adaptarse de acuerdo con los resultados observados y transformarse en una norma con vocaci\u00f3n de permanencia. A veces, la legislaci\u00f3n experimental se aplica s\u00f3lo a unos pocos municipios o regiones seleccionadas, tras lo cual se puede probar el impacto de la legislaci\u00f3n, incluyendo sus beneficios\/costos y viabilidad a largo plazo.<\/p>\n
Evoluci\u00f3n de la evaluaci\u00f3n ex post en nuestro ordenamiento jur\u00eddico<\/strong><\/h2>\n
La evaluaci\u00f3n ex post se incorpora inicialmente como un instrumento de mejora de la competitividad de nuestra econom\u00eda a trav\u00e9s de una mejora de la regulaci\u00f3n de la actividad econ\u00f3mica y de la remoci\u00f3n de los obst\u00e1culos que la dificulten. Se trata de una previsi\u00f3n de evaluaci\u00f3n no vinculada tanto a la mejora del ordenamiento con car\u00e1cter general o, en similares t\u00e9rminos, una mejora de la regulaci\u00f3n jur\u00eddica como mejora de la propia democracia, sino que adopta claros tintes econ\u00f3micos. Los estudios emp\u00edricos que demuestran el impacto de la regulaci\u00f3n en el desarrollo econ\u00f3mico, la productividad y la innovaci\u00f3n se multiplican. Nadie duda ya de que el crecimiento econ\u00f3mico y la inversi\u00f3n de los diferentes Estados se encuentran fuertemente condicionados por su entorno institucional y legal. De este modo, se reconoce sin duda la existencia de una relaci\u00f3n directa entre el contenido y la calidad de la regulaci\u00f3n y el rendimiento econ\u00f3mico.<\/p>\nEn un contexto de globalizaci\u00f3n econ\u00f3mica s\u00f3lo una regulaci\u00f3n de gran calidad permite aportar beneficios sociales con crecimiento econ\u00f3mico.<\/figcaption><\/figure>\n
La nueva figura responde, pues, a dos realidades interconectadas: en primer lugar, la necesidad de dotar a nuestro sistema econ\u00f3mico de la exigida competitividad y flexibilidad que viene inspirando al Derecho comunitario. En segundo lugar, a la extraordinaria profusi\u00f3n de normas que han hecho realidad la expresi\u00f3n de legislaci\u00f3n motorizada. Una realidad econ\u00f3mica cada vez m\u00e1s compleja y din\u00e1mica exige m\u00faltiples respuestas del legislador que, al mismo tiempo, producen f\u00e1cilmente antinomias y que ponen en discusi\u00f3n el principio de seguridad jur\u00eddica y el de libertad. Esta es la verdadera paradoja de las econom\u00edas actuales que en su camino de huida del Derecho p\u00fablico acaban cayendo en las redes de la regulaci\u00f3n. Las leyes acaban perdiendo calidad y, por ende, eficacia por su volatilidad, y ello, en cierto modo consecuencia del entendimiento del recurso a la producci\u00f3n legislativa casi como un fin en s\u00ed misma por parte de los actores pol\u00edticos. La Ley comienza a dejar de ser el punto de referencia m\u00e1s importante del ordenamiento jur\u00eddico y pasa a convertirse en un claro ejemplo del uso simb\u00f3lico de la pol\u00edtica, donde adquiere m\u00e1s importancia trasladar a la poblaci\u00f3n la impresi\u00f3n de que se toman medidas para resolver los problemas que la efectiva resoluci\u00f3n de los mismos.<\/p>\n
El reciente inter\u00e9s por la calidad de la ley no s\u00f3lo es una reacci\u00f3n al fen\u00f3meno de la proliferaci\u00f3n o inflaci\u00f3n legislativa y a la devaluaci\u00f3n de los atributos t\u00e9cnico-formales de la legislaci\u00f3n, sino que es expresi\u00f3n de la toma de conciencia a partir de los a\u00f1os noventa, despu\u00e9s de la primera oleada privatizadora y desreguladora de los a\u00f1os ochenta, de que un sistema econ\u00f3mico eficiente y competitivo depende de su entorno institucional y de la calidad de su regulaci\u00f3n. En un contexto de globalizaci\u00f3n econ\u00f3mica, con la volatilidad de inversiones que ello conlleva, s\u00f3lo una regulaci\u00f3n de gran calidad permite aportar beneficios a la colectividad en tanto contribuye al crecimiento econ\u00f3mico.<\/p>\n
La calidad normativa es especialmente relevante en el actual contexto de mutaciones de las funciones y legitimidades de las intervenciones p\u00fablicas, en el que se produce la transformaci\u00f3n del Estado prestacional en Estado regulador, en el marco de las privatizaciones y liberalizaciones llevadas a cabo en las \u00faltimas d\u00e9cadas. El Estado en la actualidad ha pasado de ofrecer prestaciones, actuando directamente, a dirigir. El Estado, si bien reafirma su responsabilidad \u00faltima por las condiciones de vida en sociedad, es decir, el bien com\u00fan, cumple su misi\u00f3n de configuraci\u00f3n social desde el postulado de la posibilidad de renuncia a la ejecuci\u00f3n por s\u00ed mismo de determinadas tareas sobre la base de la confianza en la capacidad autorreguladora de la sociedad. Pero en el bien entendido de que no hay en ello privatizaci\u00f3n, ni formal, ni material, sino \u2013todo lo m\u00e1s\u2013 funcional y ni siquiera hay tampoco una radical transformaci\u00f3n de la actividad ejecutivo-administrativa tradicional o establecida. Y, en esa nueva posici\u00f3n del Estado, el uso de la potestad normativa es relevante.<\/p>\n
En consecuencia, la calidad normativa se encuentra en el coraz\u00f3n de la legitimidad p\u00fablica moderna, desde la perspectiva del denominado Derecho \u00fatil o regulativo, que acompa\u00f1a la intervenci\u00f3n p\u00fablica.<\/p>\n
En todo caso, \u00a0si bien el an\u00e1lisis jur\u00eddico-econ\u00f3mico es muy trascendente, no debe ser el \u00fanico prop\u00f3sito de la evaluaci\u00f3n ex post. Sus destinatarios y principales beneficiados no pueden ser s\u00f3lo las empresas o los operadores econ\u00f3micos, sino los ciudadanos en general. En la evaluaci\u00f3n es preciso atender no s\u00f3lo a razones puramente econ\u00f3micas, sino tambi\u00e9n al contexto humano al que afecta la decisi\u00f3n, sobre todo, cuando se trata de grupos sociales especialmente vulnerables. Habr\u00e1 que colocar de un lado el inter\u00e9s general configurado por el beneficio econ\u00f3mico asociado al ahorro y de otro el inter\u00e9s general de preservar los derechos de los ciudadanos. Las evaluaciones basadas en consideraciones econ\u00f3micas, sus c\u00e1lculos y modelos no son pol\u00edticamente ni \u00e9ticamente neutrales.<\/p>\n
Desde la perspectiva de los derechos fundamentales, la evaluaci\u00f3n debe incorporar un modelo mixto que, partiendo del an\u00e1lisis del coste-beneficio y de la sostenibilidad, complete esta visi\u00f3n con el principio de equidad y de protecci\u00f3n frente a la vulnerabilidad, entre otros. Hoy existe cierto consenso entre los juristas-economistas acerca de que las cuestiones distributivas importan. Lo que el Derecho deber\u00eda maximizar no es la riqueza, sino el bienestar social, que tambi\u00e9n depende, entre otros factores, de c\u00f3mo est\u00e9 repartida la misma.<\/p>\n
Evaluaci\u00f3n legislativa ex post y avance tecnocient\u00edfico<\/strong><\/h2>\n
El incesante avance de la ciencia y de la tecnolog\u00eda que caracteriza a estas primeras d\u00e9cadas del siglo XXI y que no tiene parang\u00f3n con ninguna de las anteriores etapas de la Historia viene a dificultar de sobremanera la labor del legislador. El marco de certeza y previsibilidad en el que han venido desarroll\u00e1ndose habitualmente la actividad normativa parece haberse ya esfumado en diferentes \u00e1reas de la regulaci\u00f3n. Si bien la falta de certidumbre es un hecho que define la propia existencia del ser humano y el riesgo le es consustancial a su quehacer diario desde sus or\u00edgenes, el contexto ha cambiado en los \u00faltimos a\u00f1os notablemente.<\/p>\nEl incesante avance de la tecnociencia en el siglo XXI dificulta sobremanera la labor del legislador.<\/figcaption><\/figure>\n
A los grandes beneficios para la humanidad que nos trae dicho avance se suman nuevos riesgos, hasta ahora, desconocidos y, sobre todo, nuevos dilemas e inc\u00f3gnitas que afectan sustancialmente a la toma de decisiones jur\u00eddicas sobre su autorizaci\u00f3n y tolerancia. Este nuevo panorama encuentra su m\u00e1xima expresi\u00f3n o traducci\u00f3n jur\u00eddica en la aparici\u00f3n de un nuevo principio, el principio de precauci\u00f3n que ya se va incorporando a la mayor\u00eda de ordenamientos jur\u00eddicos de nuestro entorno, ya sea en su expresi\u00f3n de mero principio inspirador del ordenamiento, ya sea en la de elemento decisor.<\/p>\n
La aparici\u00f3n del principio responde, pues, a la necesidad de adoptar un enfoque precautorio de las nuevas pol\u00edticas y verificar si pueden surgir riesgos relevantes para, entre otros, el medio ambiente o la salud p\u00fablica a partir de novedades cient\u00edficas y tecnol\u00f3gicas. Supone la toma de conciencia del legislador acerca de las incertidumbres de los riesgos que pueden acompa\u00f1ar al avance de la ciencia y la t\u00e9cnica. Se trata de un instrumento jur\u00eddico del nuevo paradigma cient\u00edfico-reflexivo. La aparici\u00f3n del principio ha marcado un cambio del control post-da\u00f1o (responsabilidad civil como herramienta curativa) al nivel de un control previo al da\u00f1o (medidas anticipatorias de riesgos).<\/p>\n
Sin embargo, la incertidumbre se ha adue\u00f1ado de otros \u00e1mbitos no directamente relacionados con la ciencia o la tecnolog\u00eda, como son la econom\u00eda y tambi\u00e9n la pol\u00edtica, y ello, como consecuencia de la globalizaci\u00f3n. En todo caso, se trata de fen\u00f3menos interrelacionados en la medida que la globalizaci\u00f3n surge precisamente del avance de las propias tecnolog\u00edas que permiten acercar fronteras y estrechar las sedes en que se adoptan las principales decisiones pol\u00edticas y econ\u00f3micas.<\/p>\n
El principio de precauci\u00f3n ha sido definido como un principio procedimental llamado a potenciar la evaluaci\u00f3n de riesgos inciertos y posibilitar la adopci\u00f3n de medidas frente a los mismos aun cuando \u00e9stos se desconocen en gran medida. El primer caso en el que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas acude a dicho principio fue con ocasi\u00f3n de la llamada vulgarmente \u201ccrisis de las vacas locas\u201d y as\u00ed en su Sentencia de 5 de mayo de 1998 (caso National Farmers Union<\/em>) se se\u00f1ala que \u201cen el momento en que se adopt\u00f3 la Decisi\u00f3n, exist\u00eda una gran incertidumbre en cuanto a los riesgos que supon\u00edan los animales vivos, la carne de vacuno o los productos derivados\u201d y que, cuando subsisten dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, las Instituciones pueden adoptar medidas de protecci\u00f3n sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos<\/em>\u201d.<\/p>\n
Una de las principales cr\u00edticas que ha recibido dicho principio es el de abrir un cauce hacia la arbitrariedad, y si bien el principio se ajusta a un espec\u00edfico procedimiento de evaluaci\u00f3n y gesti\u00f3n que tiene como fin principal proteger los derechos de las personas, s\u00ed que genera un relevante margen de discreci\u00f3n en los poderes p\u00fablicos. Podr\u00eda, as\u00ed, afirmarse que el principio de precauci\u00f3n tiene cierto car\u00e1cter antin\u00f3mico, ya que, habi\u00e9ndose creado para combatir la incertidumbre, acaba en muchas ocasiones por producirla en cuanto a la decisi\u00f3n final.<\/p>\n
La falta de certidumbre en la toma de decisiones jur\u00eddico-pol\u00edticas a trav\u00e9s de las leyes ha sido tildado como problema de una gravedad desconocida hasta tiempos muy recientes. El Derecho aparece ya subordinado a la ciencia, ya que ser\u00e1 \u00e9sta o, mejor dicho, la comunidad cient\u00edfica la que marque el camino a seguir por el legislador, camino que no s\u00f3lo no goza de gran certidumbre sino que adem\u00e1s es extraordinariamente cambiante. Incertidumbre, volatilidad e innovaci\u00f3n son tres de los elementos que caracterizan nuestra sociedad actual y que dificultad la labor previsora del legislador.<\/p>\n
Cierto es que no es la primera ocasi\u00f3n en la que el Derecho ha de enfrentarse a la incertidumbre, aunque cualitativa y cuantitativamente s\u00ed se aprecien notables diferencias respecto de lo que ha ocurrido en el pasado. Ya el Derecho romano tuvo que enfrentarse a dicho problema en muchas de las instituciones que tuvo que regular, acudiendo no a la b\u00fasqueda de la certidumbre, sino a la de soluciones pr\u00e1cticas a trav\u00e9s de las presunciones para poder construir la soluci\u00f3n jur\u00eddica. En todo caso, nuestro Derecho de corte positivista se ha construido sobre el paradigma contrario al que presenta la realidad, el de la certidumbre de las referencias que ofrecen las normas. Tal d\u00e9ficit puede, sin embargo, paliarse a trav\u00e9s del desarrollo de los principios y del valor de la interpretaci\u00f3n, aunque ello abre nuevos dilemas que no podemos abordar en un trabajo como el nuestro.<\/p>\n
Este nuevo panorama provoca, por ejemplo, que el propio principio de precauci\u00f3n altere la operatividad del principio de pro libertate <\/em>que inspira nuestro ordenamiento jur\u00eddico, de manera que el aforismo cl\u00e1sico de que se considera permitido lo que no est\u00e1 prohibido (permissum id ese intellegitur, quod non prohibetur<\/em> o, en similares t\u00e9rminos, intellegitur consessum quod non est prohibitum<\/em>) ya no es la \u00fanica m\u00e1xima.<\/p>\n
El principio general de que todo lo no prohibido expl\u00edcitamente est\u00e1 permitido parece no tener plena virtualidad. A este respecto, cita como ejemplo paradigm\u00e1tico, una Sentencia del Tribunal de lo contencioso-administrativo de Kassel (Alemania) de 6 de noviembre de 1989, relativa a la necesidad de obtener licencia para el desarrollo de actividades experimentales de manipulaci\u00f3n gen\u00e9tica, cuando no exist\u00eda regulaci\u00f3n alguna acerca de dichas t\u00e9cnicas. El Tribunal consider\u00f3 que, dado que en la investigaci\u00f3n de las materias innovadoras b\u00e1sicas, como la energ\u00eda nuclear, tecnolog\u00eda espacial, biolog\u00eda y, en especial, tecnolog\u00eda gen\u00e9tica nos movemos en otras dimensiones y en otros niveles cualitativos distintos, y dada la falta de seguridad de los resultados, debe esperarse a que el legislador decida acerca de la actividad, sin que pueda desarrollarse la misma en el periodo de ausencia de regulaci\u00f3n.<\/p>\n
El principio se desarrolla inicialmente en el \u00e1mbito del Derecho al medio ambiente para de ah\u00ed extenderse a otros campos de incertidumbre. Y as\u00ed el postulado en el se asienta es el del desarrollo sostenible, es decir, el desarrollo que satisface las necesidades del presente sin comprometer las capacidades de las generaciones futuras para satisfacer sus necesidades. Al salvaguardar contra el da\u00f1o grave y, en particular, irreversible a la base de recursos naturales que podr\u00eda poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades, se basa en las nociones \u00e9ticas de equidad intra e intergeneracional.<\/p>\n
En relaci\u00f3n a dicho principio, la Comisi\u00f3n de la UE (Comunicaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n sobre el recurso al principio de precauci\u00f3n de 2 de febrero de 2000) se\u00f1ala que si bien este principio no est\u00e1 definido en el Tratado, que s\u00f3lo lo menciona una vez, para la protecci\u00f3n del medio ambiente (v\u00e9ase, art. 174), en la pr\u00e1ctica, su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n es mucho m\u00e1s vasto, y especialmente cuando la evaluaci\u00f3n cient\u00edfica preliminar objetiva indica que hay motivos razonables para temer que los efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal puedan ser incompatibles con el alto nivel de protecci\u00f3n elegido para la Comunidad. Ello determina que el principio de precauci\u00f3n sea considerado desde hace pocas d\u00e9cadas un principio esencial de las pol\u00edticas comunitarias.<\/p>\nLa incertidumbre no s\u00f3lo se aprecia en la ciencia, sino que es un signo caracter\u00edstico de nuestra \u00e9poca actual, que afecta a todos los \u00e1mbitos de la sociedad<\/figcaption><\/figure>\n
El recurso a dicho principio, en palabras de la Comisi\u00f3n, presupone que se han identificado los efectos potencialmente peligrosos derivados de un fen\u00f3meno, un producto o un proceso, y que la evaluaci\u00f3n cient\u00edfica no permite determinar el riesgo con la certeza suficiente. La aplicaci\u00f3n de un planteamiento basado en el principio de precauci\u00f3n deber\u00eda empezar con una evaluaci\u00f3n cient\u00edfica, lo m\u00e1s completa posible y, si fuera viable, identificando en cada fase el grado de incertidumbre cient\u00edfica. Los responsables de la decisi\u00f3n deben ser conscientes del grado de incertidumbre inherente al resultado de la evaluaci\u00f3n de la informaci\u00f3n cient\u00edfica disponible, y ello, no es una decisi\u00f3n cient\u00edfica, sino eminentemente pol\u00edtica, lo que exige resolver dos cuestiones: en primer lugar, si se debe actuar o no y, segundo lugar, si se ha decidido actuar, las medidas que se derivan de la aplicaci\u00f3n del principio.<\/p>\n
La incertidumbre, pues, no s\u00f3lo se aprecia en la ciencia, sino que es un signo caracter\u00edstico de nuestra \u00e9poca actual, afectando a todos los \u00e1mbitos de la realidad social, como es la econom\u00eda, en la que la incertidumbre ha visto adaptado su nombre al de volatilidad, expresi\u00f3n esta que ya se emplea, incluso, en el \u00e1mbito de la pol\u00edtica. Sin embargo, la incertidumbre constituye un elemento distorsionador del Derecho en la medida que \u00e9ste, presidido por el principio de seguridad jur\u00eddica, ha de aspirar necesariamente a la certeza.<\/p>\n
Esta nueva realidad hace m\u00e1s indispensable si cabe el desarrollo de nuevos mecanismos y, entre estos, cobra una especial virtualidad la evaluaci\u00f3n ex post. Si el marco de la toma de decisi\u00f3n del legislador se produce en el contexto de la incertidumbre, ello determina, por un lado, revisar a posteriori si dicha incertidumbre se mantiene o no, y, por el otro, valorar tambi\u00e9n ex post qu\u00e9 efectos ha provocado la norma presidida por la falta de certeza. Si se ha apuntado que la evaluaci\u00f3n del riesgo es la pieza clave del principio de precauci\u00f3n, resulta l\u00f3gico concluir que las normas dictadas en el contexto de la incertidumbre deben ser evaluadas previa y posteriormente.<\/p>\n
No se trata, quiz\u00e1s, de plantearnos una nueva teor\u00eda de la decisi\u00f3n jur\u00eddica en la incertidumbre, sino posiblemente de desarrollar mecanismo de evaluaci\u00f3n ex post de esas complejas decisiones normativas. As\u00ed lo ha entendido la propia Comisi\u00f3n de la UE cuando se\u00f1ala que en caso de que se considere necesaria una acci\u00f3n o decisi\u00f3n en un contexto de incertidumbre, las medidas basadas en el principio de precauci\u00f3n deber\u00e1n ser, entre otros aspectos, sujetas a revisi\u00f3n<\/em>, a la luz de los nuevos datos cient\u00edficos. A este respecto, en la Comunicaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n de 5 de junio de 2002, sobre el Plan de acci\u00f3n \u201cSimplificar y mejorar el marco regulador\u201d, se recoge en compromiso de la Comisi\u00f3n de introducir, cuando se juzgue oportuno, una cl\u00e1usula de reexamen, o incluso de revisi\u00f3n, en sus propuestas legislativas, en particular en aquellas sujetas a una r\u00e1pida evoluci\u00f3n tecnol\u00f3gica, a fin de garantizar la actualizaci\u00f3n y adaptaci\u00f3n regulares de la legislaci\u00f3n.<\/p>\n
Similar propuesta encontramos en Alemania, donde el Tribunal Constitucional Federal, en su resoluci\u00f3n Kalkar<\/em>, consider\u00f3 si la Ley reguladora del aprovechamiento pac\u00edfico de la energ\u00eda at\u00f3mica ofrec\u00eda la cobertura legal exigida por la Constituci\u00f3n para autorizar un nuevo reactor nuclear considerado demasiado peligroso por algunos cient\u00edficos, advert\u00eda que cuando el legislador ha tomado una decisi\u00f3n cuyos fundamentos quedan en entredicho significativamente por adelantos que no pod\u00edan preverse en el momento de dictarse la ley, aqu\u00e9l puede estar constitucionalmente obligado a revisar si la decisi\u00f3n originaria ha de mantenerse asimismo tras el cambio de circunstancias.<\/p>\n
En todo caso, esta soluci\u00f3n basada en la evaluaci\u00f3n ex post presenta tambi\u00e9n problemas, sobre todo, en la medida que las revisiones normativas causan, tambi\u00e9n, per se, inseguridad jur\u00eddica y, por tanto, pueden afectar a las expectativas de los destinatarios de las normas. La propia Comisi\u00f3n, consciente de dicho problema, se\u00f1ala en la propuesta que acabamos de citar que al proponerse una cl\u00e1usula de reexamen, la Comisi\u00f3n tratar\u00e1 de preservar la seguridad jur\u00eddica de los agentes interesados. En todo caso, siendo cierta esta objeci\u00f3n, no debe impedir reconocer que si un campo normativo est\u00e1 necesitado de evaluaci\u00f3n ex post es precisamente el que conecta con el avance cient\u00edfico y tecnol\u00f3gico, aunque ello deba hacerse prudentemente.<\/p>\n
Conclusi\u00f3n<\/strong><\/h2>\n
La incertidumbre que supone el avance de la ciencia dificulta la funci\u00f3n reguladora del Derecho. Para paliar dichas dificultades se ha desarrollado un principio, en virtud del cual, no hace falta esperar a que una determinada actividad est\u00e9 prevista normativamente para que pueda ser no permitida. El vac\u00edo legal derivado de la imposibilidad del Derecho de alcanzar al avance cient\u00edfico no permitir\u00e1 que dicha ausencia pueda ser aprovechada para, invocando el principio de libertad, desarrollar una actividad que genera incertidumbre acerca de sus riesgos para las personas o el entorno. As\u00ed pues, el principio de precauci\u00f3n opera como un mecanismo jur\u00eddico de cautela frente a las incertidumbres del avance cient\u00edfico, sobre todo, cuando estas recaen sobre la salud de las personas o el medio ambiente.<\/p>\n
Junto a dicho principio, surge una nueva propuesta por la que las normas, una vez aprobadas, deben quedar sujetas a su evaluaci\u00f3n ex post. Tal evaluaci\u00f3n de las normas debe ofrecer especial operatividad en los casos en los que pueda operar o haya operado el principio de precauci\u00f3n. La incertidumbre que genera el avance de la ciencia, por un lado, permitir\u00e1 acudir al principio de precauci\u00f3n, y, por el otro, exigir\u00e1 someter la correspondiente norma a su evaluaci\u00f3n ex post.<\/p>\n
Art\u00edculo elaborado por <\/em>Federico de Montalvo J\u00e4\u00e4skel\u00e4inen, p<\/em><\/strong>rofesor propio agregado, Derecho Constitucional, UPComillas (ICADE).\u00a0<\/strong>Vicepresidente del Comit\u00e9 de Bio\u00e9tica de Espa\u00f1a y miembro del IBC, UNESCO. C<\/strong>olaborador de FronterasCTR<\/strong><\/em><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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